“Aberración jurídica”: defensa de Carrera presentará al juez alegato de Gonzalo Fernández

El representante legal de Charles Carrera, el abogado Juan Manuel González, presentará este lunes 23 de diciembre ante la Justicia un escrito hecho por el abogado penalista y exsecretario de Presidencia Gonzalo Fernández.

En el documento, que fue realizado por pedido de parte y al que tuvo acceso Montevideo Portal, el también exministro hace un duro cuestionamiento a la existencia del delito de abuso de funciones, pero también señala que hubo “ausencia de arbitrariedad” en el accionar de Carrera.    

Carrera fue denunciado por un presunto delito de abuso de funciones cuando se desempeñaba como director general de Secretaría del Ministerio del Interior, cargo que ocupó entre 2010 y 2017.

Fiscalía comenzó a indagar la causa, a consecuencia de unos audios que se filtraron, en el que se constató que Víctor Hernández, quien quedó parapléjico en 2012 producto de una bala perdida en el balneario La Paloma, recibió atención irregular durante tres años en el Hospital Policial para su recuperación, además de tickets de alimentación. El caso está siendo investigado por la fiscal Silvia Porteiro y ocurrió en 2012.

Por su parte, Porteiro pidió el desafuero de Carrera en setiembre de este año, pero según la defensa del exsenador, “la Fiscalía aún no se ha pronunciado si va a accionar penalmente contra Carrera o si dispondrá el archivo de la investigación".

El argumento de Fernández

Fernández cuestiona la imputación de parte de la Fiscalía de un “delito continuado de abuso innominado de funciones”, dado que no se trata de una figura delictiva cualquiera.

En la argumentación el penalista menciona que parte de la acusación se basa en la existencia de “una especie de abuso del cargo, arbitrariedad y finalidad perjudicial, poniendo en peligro al prestigio y la respetabilidad de la administración pública”.

No obstante, considera que, aunque pudo haber un acto administrativo irregular, “no se trató de una conducta subsumible automáticamente bajo el tipo penal de mención, porque no todo lo administrativamente irregular deviene en un hecho punible”.

A su vez, Fernández señala que comparte la postura de la defensa de Carrera de que hubo por parte del Ministerio del Interior “razones humanitarias y una decisión garantista y preventiva de orden reparatorio”, con el objetivo de moderar una posible condena judicial en favor del damnificado.

“En definitiva, la fundada previsión de que el Ministerio del Interior sería condenado ante la promoción de una acción resarcitoria, las obvias e indesmentibles razones humanitarias, el reclamo formulado por la Institución de Derechos Humanos y demás organismos converge en que en el caso analizado, cualquiera sea quien impartió las órdenes de asistir a la víctima, no cometió ningún acto arbitrario. No se trata de una conducta sin fundamento, no media perversión del fin, no aparece ningún móvil de enemistad, venganza, prepotencia. Por consiguiente, los móviles de la conducta —la atención humanitaria y la prevención de una condena judicial a recaer sobre la Administración— rechinan con la tipicidad de la figura”, indicó el especialista consultado.

En esta línea, Fernández agrega que no hubo por parte de Carrera la intención “de perjudicar a la administración”, ni hacerlo por dolo.

“Tampoco cabe atribuir el tipo subjetivo del ilícito, el cual, siendo un delito de tendencia interna trascendente, está gobernado por una ultrafinalidad, que debe ser alcanzada por el dolo. Por lo tanto, no es el abuso del cargo, sino el móvil subjetivo incorporado al elemento material o sea la arbitrariedad del acto, lo que está ausente y dirime la falta de responsabilidad criminal”, concluye Fernández.

El delito de abuso de funciones

En el principio de su alegato, el exsecretario de Presidencia hace un extenso cuestionamiento al delito de abuso de funciones, al que califica como “una aberración jurídica”.

Según el artículo 162 del Código Penal, el delito de abuso de funciones está pensado para casos no previstos especialmente por la ley.

“El funcionario público que, con abuso de su cargo, cometiere u ordenare cualquier acto arbitrario en perjuicio de la Administración o de los particulares, que no se hallare especialmente previsto en las disposiciones del Código o de las leyes especiales, será castigado con tres meses de prisión a tres años de penitenciaría, inhabilitación especial de dos a cuatro años y multa de 10 UR (diez unidades reajustables) a 3.000 UR (tres mil unidades reajustables)”, se define el delito, que ha tenido intentos de ser derogado por su falta de especificidad penal.

Como ha sido cuestionado en diversas oportunidades, Fernández considera que tal delito tiene “un vicio de origen”.

“La certeza estricta de la conducta tipificada por una norma penal es la base sobre la cual se asienta toda la teoría del delito: la exigencia de sancionar normas penales concretas, precisas, claras e inteligibles, pues sobre ellas se asienta el principio de seguridad jurídica y el principio de igualdad. Pues bien, todo ello es cuanto falta y peca por ausencia en el tipo penal del abuso de funciones. Por esta razón se ha insistido una y otra vez en la necesidad de derogar dicha norma”, justifica Fernández.

En esta línea, el especialista penal agrega: “La propia denominación del ilícito enuncia un contrasentido y una flagrante contravención al principio secular de legalidad penal. En efecto, la disposición legal de referencia pretende reprimir toda conducta que no ha sido especialmente prevista por la ley, mediante un tipo abierto, lo que supone una inadmisible válvula de escape al principio de reserva legislativa que impera como regla de bronce en materia penal”.

Para el abogado consultado por la parte defensora de Carrera, dicho delito tipificado se estructura a partir de dos elementos centrales: el abuso del cargo y la ejecución de un acto arbitrario.

Sin embargo, cuestiona que esas categorías “son propias del derecho administrativo” y no del penal.

“Como bajo la imputación de ese ilícito penal siempre se encuentra involucrado algún jerarca o funcionario político o gubernativo, de uno u otro sector partidario, lo cierto es que nunca llega la ocasión para erradicar o abrogar la norma de nuestro ordenamiento positivo, que sería deseable desde una perspectiva garantista. El pretexto es no querer incidir ni beneficiar a ninguna de las personas imputadas en algún proceso en curso. Por lo que vale decir que las razones de oportunidad política terminan siendo el endeble fundamento de la persistencia de una aberración jurídica”, expresa Fernández.