Opinión | Respuesta a la carta del Dr. Álvaro Diez de Medina, abogado de Katoen Natie

Darío Burstin es Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la UDELAR y diplomado en Economía y en Gestión Bancaria (DECON - FCS). Es abogado del  Banco Central del Uruguay desde 2007, ocupó la Vicepresidencia del Banco Hipotecario del Uruguay entre 2018-2020 y actualmente es asesor legislativo de Fuerza Renovadora - Frente Amplio

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Mi colega el Dr. Álvaro Diez de Medina, en su función de abogado contratado por Katoen Natie, publicó el pasado 31 de agosto una respuesta a la columna que el intendente Yamandú Orsi había publicado el día anterior con relación al acuerdo firmado entre nuestro gobierno y la empresa Katoen Natie. La misiva acusa al intendente Orsi de hablar sin conocimiento de causa y de cometer serios errores en la caracterización de lo acordado.

En mi carácter de asesor parlamentario, me ha tocado analizar cuidadosamente el acuerdo y estoy en condiciones de afirmar, con pleno conocimiento de causa, que la columna del intendente Orsi resulta muchísimo más exacta y contiene información mucho más relevante para la ciudadanía que la respuesta que el Dr. Diez de Medina elaboró en cumplimiento de su función. El Dr. Diez de Medina es un hábil vocero, y desde luego es completamente legítimo que un abogado contratado por una empresa intente construir los argumentos que mejor sirvan al interés de su cliente, pero también es legítimo y necesario que quienes estamos convencidos de estar defendiendo los intereses de la sociedad toda - que en este caso lamentablemente no coinciden con los de la empresa - demos también nuestra visión.

Comentaré cada una de las afirmaciones del Dr. Diez de Medina en el orden que él las expuso:

1) Afirma mi colega que no es cierto que se haya entregado 60 años de manejo exclusivo (monopólico) del tráfico de contenedores en el puerto de Montevideo. A partir de ahí su argumentación deriva hacia diferentes leyes, decretos e instrumentos de ordenamiento portuario que no arrojan ninguna luz sobre la cuestión del monopolio, y termina afirmando que no hay un monopolio porque lo único que hace el acuerdo es “ordenar” la situación irregular que se venía dando de permitir que buques portacontenedores atraquen en muelles públicos.

Todo esto se apoya en un argumento que, no dudo en afirmar, está completamente equivocado. Dice el Dr. Diez de Medina textualmente: “TCP S.A., pues, accedió a esta concesión a la sombra de tal marco regulatorio, complementado por el Dec. 183/94 (también conocido como Reglamento de Operaciones Portuarias) en cuanto el mismo disponía que las actividades de operación de contenedores estarían "concentradas en las instalaciones especializadas a este fin", autorizándose la operación en los muelles públicos "solamente en caso de ocupación de las instalaciones especializadas", en tanto proscribía las mismas allí, en la medida en que no resultara "obligatorio".

Intimo a mi colega a producir un solo documento relacionado con la concesión original otorgada a la empresa TCP (hoy controlada por Katoen Natie) que destaque al art. 72 del decreto 183/994 como un elemento relevante para determinar el régimen de competencia en el que actuaría la empresa. Ese elemento tendría que estar en el decreto del régimen de gestión, en el contrato firmado por la empresa o, aún mejor, en la ley que regula la concesión - la ley 17.243 en su art. 20. Sin embargo, no aparece en ninguno de ellos. Lo que sí aparece es el literal D del mencionado artículo 20, el cual afirma que con la concesión “no se comprometerá restricciones para operar en otros sectores del Puerto de Montevideo”. Todavía es más relevante lo que dice (decía) el art. 3.5 del régimen de gestión de la terminal: “Marco de competencia interna. La Terminal prestará servicios en condiciones de libre competencia con  otros operadores que actúen en otros muelles del Puerto de Montevideo”.

Si uno lee TODA la normativa relevante, y no sólo un artículo de un decreto del año 1994 en forma aislada (decreto que fue redactado cuando ni siquiera existía la Terminal Cuenca del Plata), resulta clarísimo que las normas no le dan a los muelles públicos ninguna función secundaria o de apoyo, como pretende mi colega. Muy lejos de eso; en realidad, la normativa quiso asegurarse de que la terminal especializada tendría que competir en igualdad de condiciones con los operadores de los muelles públicos, lo cual incluye a esa empresa tan denostada llamada Montecon S.A., pero también a otros. Todas estas empresas que operan o podrían en un futuro operar contenedores fuera de la terminal especializada (es decir, en los muelles públicos) van a quedar obligadas a bajar cortina una vez que el acuerdo esté consolidado.

Pero no es necesario creerme a mí: esto que digo yo, lo dice también el cliente del Dr. Diez de Medina, ¡la propia Katoen Natie! La nota enviada por la empresa a Presidencia de la República el 15 de octubre de 2019 que dio origen a las negociaciones recoge distintos argumentos que la empresa fue usando a lo largo de los años para tratar de excluir a sus competidores. Algunos de esos argumentos resultan contradictorios entre sí. Eso es lo que explica que en el numeral 40, Katoen Natie afirme exactamente lo mismo que estoy diciendo yo. Lo que dice la empresa es que la ley 17.243 que mencioné más arriba tenía la intención de generar una terminal que posicione al puerto como puerto de trasbordo, “sin perjuicio de la COMPETENCIA, PREVISTA EN DICHA NORMATIVA, CON LOS MUELLES PÚBLICOS”

¡Competencia! ¡Con los muelles públicos! Lo afirma la propia Katoen Natie. No dice en ese numeral que los muelles públicos sean un complemento de la terminal especializada y que el pecado original de la ANP sea permitir que los buques portacontenedores atraquen libremente en ellos. Dice exactamente lo contrario. Y lo dice con términos casi idénticos a los que usa uno de los actuales compañeros de equipo del Dr. Diez de Medina, el Dr. Augusto Durán Martínez, que en una publicación del año 2010 también afirmaba lo mismo. Y sin embargo, contra la propia opinión que en algún momento sostuvo la propia Katoen Natie y sostuvieron sus abogados, ahora el gobierno acordó con la empresa que se va a hacer “cumplir” un decreto del año 1994 de una forma que le pasa por arriba a leyes y decretos posteriores, generando una situación que sus defensores denominan “exclusividad”, “prioridad” o “preferencia”, todo para eludir el término correcto: monopolio.

Si el Dr. Diez de Medina prefiere un término distinto a “monopolio” para describir la situación en la cual se obliga a todas las empresas menos una a bajar cortina, y se prohíbe que abran nuevas empresas en el rubro, no tengo problema en aprender ese lenguaje, pero en idioma español la palabra adecuada es “monopolio”.

2) Continúa el Dr. Diez de Medina pretensión de rebatir a Yamandú Orsi: “Es de toda falsedad que, como afirma el Sr. Intendente, se entregaran "tierras en Punta de Sayago para construir molinos eólicos"

En realidad, lo que afirma el intendente Orsi es totalmente correcto. El acuerdo dice textualmente: “Proyecto de molinos en Punta de Sayago: En la búsqueda de la eficiencia energética y promoción de energías renovables, TCP podrá instalar molinos de viento en el área de Punta de Sayago, bajo las siguientes condiciones: a) ANP otorgará libre de gravamen y costo del espacio físico para la ubicación de los molinos”. Se trata de un valiosísimo predio costero de 188 hectáreas que ha sido manejado públicamente como lugar adecuado para futuras expansiones del puerto. En lugar de usarlo para fines portuarios, el gobierno se comprometió a darle “libre de gravamen y costo” una cantidad indeterminada de esas 188 hectáreas (¿Cuántas? ¿Pocas, muchas o todas? No se sabe) para una actividad económica que poco y nada tiene que ver con la portuaria. Mi colega inexplicablemente está interpretando esta cláusula como que tan sólo abre la oportunidad para una negociación entre Katoen Natie, la ANP y UTE, pero eso no es lo que dice el texto. Si Katoen Natie no quiere tener el derecho a reclamar la cantidad de hectáreas de Puntas de Sayago que desee, sería interesante que renuncie a ese derecho en la addenda que se dispone a firmar, porque al día de hoy ese derecho - lamentablemente - lo tiene.

3) Continúa la columna: “No es cierto que, como indica el Sr. Intendente en su misiva, se haya "regalado (sic) la acción de oro que le permitía a la ANP tener la capacidad de incidir en las decisiones fundamentales relacionadas al puerto".

El contraargumento del Dr. Diez de Medina es inexplicable. Dice: “Lo que ahora se ha convenido es, precisamente, que en aquellos casos en que la ANP haya dado su aprobación a un proyecto de inversión que requiera de financiamiento externo (y está bien claro que tal será el escenario corriente en los próximos años), la correspondiente capitalización de la sociedad podrá ser decidida por mayoría simple de sus accionistas.”

Justamente, la acción de oro consiste en la posibilidad de evitar que “la mayoría simple de sus accionistas” desplace al accionista minoritario mediante capitalizaciones. O sea: por un lado le está diciendo a Orsi que está equivocado, y a continuación le dice que tiene razón. Lo que está haciendo en verdad mi colega es explicando las razones por las que la empresa entiende que la pérdida de la acción de oro es justa y conveniente, pero está en definitiva reconociendo que el gobierno renunció a este beneficio.

4) Tampoco se entiende de qué forma sería equivocada la afirmación de Orsi de que está en los planes de Katoen Natie vender la terminal. La terminal estuvo en venta en 2017 y en el acuerdo expresamente se reservaron el derecho de venderla libremente. Por algo se llegó a la decisión política de renegociar este punto del contrato, si bien aún no sabemos exactamente qué alcance tendrá esa nueva redacción.

5) También es absolutamente correcto lo que dice Orsi cuando habla de las "inversiones en dragado que deberemos pagar todos los uruguayos". En el acuerdo nos comprometimos frente a la empresa a realizar obras de profundización del dragado más allá de lo previsto en el plan del puerto y no está definido si eso se financiará directamente de las arcas del Estado o a través de otro mecanismo, pero en todo caso lo que está claro es que de una u otra manera lo pagaremos entre todos, mientras que Katoen Natie se llevará el grueso del beneficio sin ninguna contraprestación. El abatimiento del costo del flete que menciona el Dr. Diez de Medina será absorbido íntegramente por la empresa, ya que al tener el monopolio podrá fácilmente capturar la baja del costo del flete subiendo sus propios precios.

Pero la situación es todavía MUCHO PEOR. Fuera del acuerdo, en un lugar poco visible, pero dentro de uno de sus anexos, aparece esta cláusula: “Cuando del Informe Comercial surja la necesidad por parte del mercado de una mayor profundidad y la misma sea conveniente para el Puerto de Montevideo, el Contratista podrá optar por realizar inversiones adicionales en profundizar sus muelles, de llevarse a cabo esta profundización la ANP asegurará y mantendrá la profundidad necesaria en el canal de acceso y área de maniobra en la misma cantidad de metros adicionales que se profundicen los muelles de TCP.”

Esto significa que le dimos a un tercero el derecho de decirnos a qué profundidad tenemos que dragar. Se trata de obligaciones que pueden tener un costo millonario y que, como ya expliqué, beneficiarán básicamente a la empresa.

6) Finalmente, mi colega discute la cifra de 97 millones de dólares de inversiones que maneja el intendente Orsi, y en su lugar afirma que las inversiones ascienden a 200 millones de dólares.

Sobre este punto lamentablemente no es fácil tener una discusión informada. La ANP, en su carácter de accionista, le inició dos expedientes judiciales a la empresa TCP por discrepar con los criterios contables utilizados por la empresa. Según surge de un informe interno de la ANP (que constituye información pública), la razón de estos juicios es la siguiente:  “El voto negativo de ANP en ambas asambleas y el fundamento de ambas demandas fue el

siguiente: Los estados contables no expresan razonablemente la situación patrimonial y financiera de TCP S.A. al introducir y mantener un criterio contable para la evaluación de activos contrario al que lleva adelante la ANP y que tendrá efecto sobre los ejercicios que restan hasta el final de la concesión.”

Hay que resaltar, sin embargo, que en el acuerdo con Katoen Natie se decidió desistir de estos juicios, con lo cual no tendremos una decisión judicial acerca de la corrección de los criterios contables utilizados por la empresa. Por esta razón, no parece razonable poner sobre la mesa la cuestión de a cuánto asciende la inversión que hizo la empresa, pero también entiendo que no es el punto más relevante en la discusión pública.

Lo que es relevante es lo señalado en el punto 1: que el gobierno le otorgó a una empresa un monopolio, y que aunque se lo caracterice como “preferencia” o “prioridad” y no de “monopolio”, de todas formas el acuerdo viola de manera flagrante toda una serie de leyes y decretos que existen para asegurar la competencia entre la terminal y los muelles públicos, tal como se afirma en documentos oficiales de la propia Katoen Natie.