Se suelen realizar licitaciones, tanto en lo público como en lo privado, para adjudicar un determinado servicio o concesión por un plazo largo, al que se le agrega la posibilidad de igualar la mejor oferta cuando, al término del contrato, se haga una nueva licitación.

Esa posibilidad suele perjudicar al licitante ya que el efecto principal es encarecer el precio y suele desalentar la presentación de ofertas en la siguiente instancia. Por tanto, en el caso del sector público, perjudica al contribuyente.

I. Hace cuarenta años (un ejemplo)

En esa época tuve oportunidad de asesorar a una Intendencia Municipal en cuya órbita había muchos paradores costeros de su propiedad.

Estos establecimientos eran concesionados a empresarios privados mediante un procedimiento, a veces competitivo, a veces no.

Concesiones cuyo plazo inicial era de suficientes años como para recuperar los costos de inversión en infraestructura e instalación, plazos que son usuales y razonables.

Pero resulta que los pliegos de condiciones, así como los subsiguientes contratos, establecían que al término del plazo —a veces prorrogado— se convocaba a una nueva licitación pública en la cual, de acuerdo con el contrato vigente entre las partes, el actual concesionario podía igualar a la mejor oferta presentada en la nueva convocatoria.

Esa cláusula venía aplicándose en diferentes pliegos durante años y así se repetían, período a período, los mismos concesionarios.

Este tipo de cláusulas suele ser muy perjudicial para la Administración Pública, es decir, para los contribuyentes.

Una mirada inocente y deportiva diría que su aplicación es como una pelea entre el campeón mundial y un desafiante en la que, en caso de empate, la corona la retiene el primero. Y algo así me argumentaron alguna vez.

Pero no es cierto. Hay consecuencias importantes.

El hecho de que, después de conocida la mejor oferta, el perdedor pueda igualar la oferta de la empresa ganadora, lleva a que los eventuales oferentes se desinteresen de presentarse al llamado ya que saben que, si ganan en primera instancia, muy probablemente pierdan en la segunda. Y la presentación de ofertas tiene costos que no recuperan.

Al estar desalentada la presentación de competidores en la nueva licitación, el actual concesionario puede presentarse con una oferta mucho más beneficiosa para él, que la que podría conseguir la administración si hubiera efectuado un procedimiento de compra realmente competitivo. Porque él sí tiene derecho a un “repechaje”.

Inclusive puede solicitar a una empresa amiga que se presente con un precio alto para “vestir” mejor el procedimiento.

Esa cláusula de preferencia estaba vigente en ese momento en la Intendencia y obligaba a la administración a perjudicarse en la instancia de una nueva licitación.

¿Cuál podría ser el provecho de la Intendencia con esa cláusula? No lo sé. Si fuera para incentivar la presentación de oferentes la primera vez, sería más lógico reducir el canon previsto a pagar, otorgar mayor plazo u otros incentivos similares. Pero nunca usar el instrumento para ahuyentar a futuros competidores.

La solución aplicada en esta Intendencia, solución “muy respetuosa” de la norma contractual vigente, fue hacer un llamado a concesión por sólo un año y no repetir esa cláusula de preferencia en las nuevas bases del llamado.

Al año había desaparecido la cláusula cuestionada y el eventual juicio por incumplimiento y, con ella, la situación de privilegio del concesionario. Las licitaciones pasaron a ser competitivas.

Se volvió a licitar, los paradores pasaron a ser administrados por los mejores oferentes, nuevos o anteriores, y yo pude volver a almorzar alguna vez en ellos sin riesgo de indigestión.

II. En la actualidad

Esa cláusula de preferencia, como se vio, suele perjudicar a la organización que la adopta. Y se ha utilizado en varias ocasiones en el Estado, y también en el sector privado, algunas de ellas por muchos millones de dólares.

Por ejemplo, la feroz disputa actual por los derechos de la televisión del fútbol uruguayo y las amplias diferencias de precios que aparecen en las ofertas de distintas empresas interesadas, evidencian el perjuicio acumulado, año tras año, para la AUF por haber utilizado esa cláusula, los beneficios que ha producido y las situaciones desagradables que se generan.

Lo mismo suele suceder con los proyectos de iniciativa privada amparados en la Ley de Reactivación Económica Nº 17.555 (2002), art. 19, F, el cual prevé:

a)    “Derecho a beneficiarse con un porcentaje no menor al 5% ni mayor al 20% sobre el valor ofertado…”

b)    “Si la oferta del promotor, considerando el beneficio respectivo, no resultara ganadora, el promotor podrá solicitar que se promueva un proceso de mejora de oferta…”

También es aplicable acá lo que ya se analizó anteriormente. La posibilidad de igualar la mejor oferta ahuyenta competidores, hay menor competencia y precios más altos.

III. Otro procedimiento que sería más beneficioso para la Administración

Analicemos la situación posible suponiendo, con cifras redondas:

- costo de formular la idea de proyecto: US$ 100.000

- costo de formular un proyecto completo de inversión: US$ 1.000.000

- costo estimado de la inversión proyectada: US$ 100 millones.

III.1. Procedimiento actual

Una empresa privada presenta una idea de proyecto de inversión al Estado cuya formulación le cuesta a él US$ 100.000, la Administración lo aprueba y le autoriza a formular, también a su costo, un proyecto completo de inversión (US$ 1.000.000), pasible de ser licitado.

Si el Estado no aprueba la iniciativa, perdió sus US$ 100.000.

Si la aprueba, rescata el valor de la inversión de US$ 1.000.000 al ganar la licitación o, si la pierde – que es improbable – la Ley le reintegra ese importe.

¿Qué beneficio importante obtiene la empresa?

Lo más probable es que el Estado llame a licitación para concretar la inversión cuyo anteproyecto aprobó y que se presente dicha empresa proponente. Y la experiencia dice que suele ganar esa empresa.

Su principal beneficio será una ventaja, un “changüí”, de 5% a 20% de ese precio de US$ 100 millones, de acuerdo con la Ley 17.555 respecto al valor de la oferta de otros eventuales oferentes.

Por ejemplo, con changüí del 20%, su oferta —si es de U$S 125 millones—, compite como si fuera US$ 100 millones (US$ 125 millones menos el 20%).

En este caso al Estado le salió muy cara la formulación del proyecto de inversión. Perdió US$ 24 millones con estos supuestos de máxima.

El segundo beneficio es que el changüí y la posibilidad de igualar la mejor oferta, desalienta eventuales oferentes, los cuales, además, deben incurrir en importantes costos de presentación.

III.2. Procedimiento posible sugerido

La empresa interesada prepara, a su costo la idea de proyecto (US$ 100.000),  y se arriesga a que el Estado la apruebe o no. Está dispuesta a perder ese costo en caso de rechazo, tanto ahora como en el caso anterior.

Pero su incentivo ya no sería la posibilidad de ese elevado “changüí”, que es una apuesta, un riesgo.

Así el Estado, para incentivar su presentación – para el caso de aprobar la idea – le podría pagar de inmediato el costo en que incurrió (en este caso, US$ 100.000) y hasta podría pagarle más, como incentivo a la presentación de buenas ideas, que suelen ser escasas. Un premio siempre se puede diseñar para que sea suficientemente atractivo, aunque lejos del que ofrece el “changüí”. Y el promotor de la idea también tendría el beneficio de poder presentarse a la licitación de un proyecto cuyo contenido conoce bien.

Nótese que, si se aprueba la idea de proyecto, todos ganan. Pero uno gana mucho menos que antes.

El Estado, porque ahora se queda con una idea de proyecto que le interesa y que, por ende, le vale mucho más que ese gasto de pre-inversión de US$ 100.000 más el incentivo que se hubiera establecido.

El particular, porque recuperó costos que no tenía certeza de recuperar, más el incentivo y mantiene la chance de ganar la licitación.

Eso sí, perdió el beneficio potencial del orden del 5 al 20% (en este caso, de hasta US$ 25 millones) a costa del contribuyente. Fuerte beneficio para el Estado.

Al Estado le interesó la “idea de proyecto”, la adquirió pagándola y sigue adelante. Necesita formular el proyecto de inversión así que puede contratar su formulación al que presentó la idea de proyecto o a cualquier otro proyectista al que se le remunerara por su trabajo, en este caso, US$ 1.000.000.

Se aprueba el proyecto de inversión y se licita. Se adjudica al mejor. Sea la oferta del que presentó la idea u otra oferta. Y el Estado se ahorró muchos millones de dólares, por haberse eliminado el “changüí” y por haber generado mayor competencia.

Al no haber cláusula de igualar la mejor oferta se evita la situación reseñada anteriormente y el desaliento que genera a posibles oferentes. Mayor competencia. Segundo beneficio.

IV. Con las cifras planteadas anteriormente, la situación se resume así:

¿El Estado, es decir, los contribuyentes, no habremos perdido millones de dólares con esos exagerados beneficios?