Con licencia para abusar de la función pública

Por lo tanto, una modificación de un tipo delictivo puede tener como resultado la exoneración de culpa de ciertas personas a las que se les haya imputado un delito si este se deroga o se modifica de tal forma que la conducta imputada deja de ser considerada como delictiva por la nueva norma.

Sin embargo, la discusión sobre la modificación de un tipo delictivo deberá llevarse a cabo con independencia de los casos concretos sobre los que habrá de tener impacto, tomando en consideración exclusivamente una discusión profunda sobre la pertinencia de otorgar relevancia penal a las conductas establecidas en un plano general y teórico que, aunque debe reflexionar sobre la experiencia, debe ser capaz de trascender a los casos concretos.

Es así que desde hace mucho tiempo se discute sobre la pertinencia del delito de abuso innominado de funciones que prevé el actual Código Penal. La reforma de dicho código ha avanzado finalmente, después de años de demora y se está a punto de aprobar un nuevo código necesario desde hace muchísimo tiempo. Debemos recordar que el actual Código Penal es de 1934.

Sin embargo, la discusión sobre la tipificación del delito de abuso innominado de funciones se ha convertido en un asunto particularmente relevante, debido a que su modificación o derogación afecta circunstancias referidas a la realidad procesal de figuras políticas, puesto que este delito se aplica a jerarcas con responsabilidades de gestión pública.

Esta circunstancia debe ser tenida en cuenta con particular cuidado porque resultaría muy lamentable que la opinión pública llegara a la conclusión de que se modifica un tipo delictivo para favorecer a los políticos, en la medida que su derogación podría significar una suerte de "piedra libre" para jerarcas de gobierno que hagan un ejercicio abusivo de sus funciones.

Sería muy desgraciado que el Parlamento diera una señal de benevolencia hacia el personal político votando la desaparición o la modificación de un delito que los implica directa o indirectamente.
Pues bien, algo de eso es lo que, a nuestro juicio, está por ocurrir.

Asumamos que el delito así como está definido no resulta pertinente. De hecho la enorme mayoría de la doctrina así lo entiende y lo ha manifestado de manera abrumadoramente mayoritaria desde hace años. Por lo tanto, parece indicado proceder a su modificación.

La alternativa de su mera derogación, desde nuestro punto de vista, debería ser descartada porque dejaría sin sanción un amplio conjunto de conductas abusivas de jerarcas públicos y podría ser una invitación a los excesos y a la arbitrariedad.

Por tanto, desde nuestro punto de vista corresponde trabajar sobre su modificación. Ahora bien, modificar el tipo delictivo implica ineludiblemente que la nueva tipificación sea clara y distinta de la que definen otros delitos preexistentes. De hecho sería insólito que la nueva redacción del tipo delictivo estuviera superpuesta o reiterara la sanción de conductas que ya están previstas en otros delitos preexistentes.

Pues bien, eso es lo que está a punto de ocurrir en el caso de la propuesta que acaba de ser aprobada por la Comisión de Constitución y Códigos de la Cámara de Representantes.

En efecto, la nueva redacción exige que para la configuración del delito de abuso de funciones se "realice u omita un acto, en violación de la ley, con el fin de obtener un beneficio económico indebido para sí mismo o para un tercero, en perjuicio de la Administración".

El requisito del beneficio económico para sí o para un tercero implica que, en definitiva, la nueva norma sea redundante con otros delitos contra la Administración que ya están vigentes y continuarán vigentes en el texto del nuevo Código Penal. Los delitos de cohecho o conjunción del interés público con el interés privado prevén el mismo tipo de conducta, por lo tanto, lo que en los hechos se produce con la iniciativa aprobada es la eliminación, por la vía oblicua, del mencionado delito.

Si se quiere realmente evitar la impunidad de conductas de jerarcas públicos que abusan de su poder, la referencia al beneficio para sí o para terceros no debe restringirse al beneficio económico. En efecto, existen muchas posibilidades de conductas violatorias de la ley realizadas por funcionarios públicos que producen beneficios para sí o para terceros que no necesariamente son beneficios económicos y que, sin embargo, implican el otorgamiento de favores o ventajas indebidas que deberían ser objeto de sanción.
Por lo tanto, si se avanza en la dirección asumida por los legisladores de la Comisión de Constitución y Códigos de Diputados, se habrá pasado de un extremo al otro. La tipificación del delito de abuso de funciones habrá dejado de ser excesivamente abierta para, en los hechos, desaparecer constituyéndose en una omisión grave en la determinación de las conductas que deben ser objeto de sanción penal.

Lamentablemente se está a un paso de dejar sellada una vergonzosa reducción de la responsabilidad penal de los jerarcas del Estado. Esperamos que esta decisión no esté regida por la voluntad de resolver, además, situaciones concretas.